O “punitivismo”, ou cultura do encarceramento, avança sobre direitos constitucionais, alertam juristas

A tendência "punitivista", de uma Justiça que pesa a mão e está propensa a julgar contra o réu, se não é nova para as camadas mais pobres da população, avança no país a um novo patamar, para esvaziar as instâncias democráticas e os direitos de cidadania. Segundo juristas, o abuso no instrumento das prisões preventivas e temporárias, antecipação do cumprimento de sentenças, a rejeição sistemática de pedidos de habeas corpus, a inversão do ônus da prova (quando o acusado é obrigado a provar a inocência, e não o contrário) são alguns dos sintomas da hipertrofia de um Poder Judiciário repressor, a que corresponde um Executivo e um Legislativo (e uma Constituição Federal) com cada vez menos poder. Trata-se da judicialização crescente da política, plataforma do golpe que levou Temer à presidência, e o setor privado, em especial o financeiro, ao governo. No lance mais recente, o punitivismo conduziu à prisão sem provas o ex-presidente Lula, líder em todas as pesquisas eleitorais, e está impedindo que ele receba visitas de amigos e personalidades, como as do Prêmio Nobel da Paz Adolfo Pérez Esquivel, ou do teólogo Leonardo Boff.

Há uma “cultura de encarceramento” no país, afirmou o ministro do STF Ricardo Lewandovski, para quem este "é um hábito que vem de muito tempo; prende-se porque é mais fácil do que aplicar medidas alternativas e fiscalizar”. As declarações ocorreram no início de abril durante a votação que negou por 7 a 4 o pedido de habeas corpus para Antonio Palocci, preso “preventivamente” desde setembro de 2016 – sem julgamento em segunda instância –, como parte da operação Lava Jato.

Além de Lewandovski, foi voto vencido a favor do habeas corpus, no mesmo julgamento, o ministro Gilmar Mendes, que apontou retrocesso político e criticou a atuação do juiz Sergio Moro, de Curitiba. “O uso da prisão preventiva para obter delação não encontra guarida no texto constitucional brasileiro”, disse. “Pode até encontrar guarida no texto constitucional de Curitiba. Mas usar prisão provisória para obter delação é tortura. (…) Vertentes que pretendem restringir o habeas corpus estão, obviamente, fazendo rima com o AI-5."

Nesse sentido, o criminalista Fernando Drummond, diretor do Instituto Crítico de Estudos de Direito e do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB), acredita que as decisões do STF sobre a prisão provisória, em 2015, e sobre a prisão temporária, em 2016, representaram passos significativos para a transferência paulatina de poder do Legislativo, e da Política, em geral, para o Judiciário. “O desdobramento das prisões provisórias [sem prazo para liberação do preso] e temporárias [em tese, de no máximo cinco dias de detenção, prorrogados por mais cinco] foi muito combatida pelos ativistas dos Direitos Humanos, por ser uma prisão sem processo, uma violação aos direitos da pessoa”, lembra.

Em entrevista ao site Conjur em 18 de abril, o ex-ministro Nelson Jobim também criticou as prisões em segunda instância e a “judicialização da política”: “O texto da Constituição fala que ninguém será culpado antes do trânsito em julgado da decisão, e agora se dá uma interpretação de que a prisão no segundo grau é possível. Quer dizer, se criaram mecanismos estranhos e difíceis: para ser preso não precisa ter culpa. É uma coisa meio complicada.”

Mesmo a prisão provisória, embora legal, tem sido utilizada nos processos da Lava Jato de forma abusiva, como forma de impor sofrimento para obter uma delação premiada, alerta Drummond. “Isto declaradamente acontece. A pessoa fica presa até falar, e falar o que o investigador quer ouvir, se não, não serve”, diz Drummond, lembrando que há um Projeto de Lei, de autoria do deputado federal Wadih Damous (PT-RJ) tentando coibir essa prática. O PL 4372/16 altera a lei da delação premiada (Lei 12.850/13), para permitir a homologação judicial do acordo apenas quando o acusado ou indiciado estiver respondendo ao processo ou à investigação em liberdade, além de criminalizar a divulgação do conteúdo dos depoimentos.

Drummond conta que já se fala, “em tom de ironia, na existência de uma ‘Teoria Penal Geral do Direito’, porque não se discute mais política sem ingressar no campo do direito penal; o processo político está extramemente judicializado, e na pior esfera, que é a penal.”

O criminalista observa, contudo, que é preciso diferenciar os dois julgamentos no STF, o de Lula, que contrariou a norma constitucional, e o que determinou a prisão do ex-ministro Antonio Palocci, com base em uma regra que ele avalia estar prevista em lei, embora sujeita a abusos na sua aplicação. Segundo Drummond, diferentemente do julgamento de Lula, que discutiu a prisão em segunda instância, o do ex-ministro Antonio Palocci tratou da prisão provisória, que se aplica a quem colocar em risco o andamento do processo, por exemplo, sumindo com provas ou influenciando testemunhas. No caso da prisão em segunda instância, objeto do julgamento do Lula no STF, é a execução antecipada da pena que está em pauta; se o réu pode começar a cumprir a pena antes que todos os recursos estejam esgotados, e ela se confirme.

A Constituição (artigo 5º) estabelece que só se pode ser preso depois do processo transitado em julgado, ou seja, depois que ele transitou por todas as possibilidades de julgamento. Logo, para o criminalista, a prisão em segunda instância de Lula seria inconstitucional, ao contrário da de Palocci, que teria tentado transferir dinheiro, após o início do processo, gerando risco de fuga, pelo menos no entendimento dos ministros do STF.

Já os argumentos usados para rejeitar o habeas corpus a Lula, na opinião do criminalista, são inaceitáveis. “O ministro do STF Luís Roberto Barroso afirmou que, se o Estado não cumpre seu papel de julgar os processos, poderá provocar a sua prescrição, o que é um argumento óbvio, mas difícil de aceitar. Não se pode punir o outro, no caso o réu, porque o processo não foi julgado por culpa ou ineficiência do Estado. É como seu eu dissesse: vou te punir porque sou incompetente para fazer o que devo fazer.”

Drummond alerta para o fato de que essa não é uma discussão burocrática, mas vital para os direitos e para a democracia. “O juiz está lidando com o bem mais precioso da vida, que é a liberdade. Quando se faz isso contra o patrimônio já é ruim, mas ele pode ser recuperado. No caso da liberdade, é um bem que não se devolve. Por isso se combate tanto a execução provisória. O preso até pode ser indenizado, mas os dias na prisão estão perdidos, nunca mais serão recuperados.”

Prisões inúteis e espetaculares

As declarações do ministro Gilmar Mendes durante o julgamento do habeas corpus de Palocci confirmam a percepção de que “não temos mais no Brasil uma Constituição em vigor, de que ela só existe no papel”, avalia o advogado e cientista político Jorge Folena. “Se um juiz aplica a prisão preventiva e a transforma em definitiva, em muitos casos com duração até a sentença definitiva, não é com base na Constituição Cidadã, que procurava defender os cidadãos dos abusos do Estado.”

Na opinião de Folena, a sociedade deve cobrar a investigação das acusações formuladas por Gilmar Mendes, durante o julgamento, “de que integrantes da Lava Jato estariam atuando contra a lei e sob suspeição de corrupção”. Além disso, o advogado espera que, depois da revelação de que não existiria elevador privativo no triplex atribuído a Lula no Guarujá, conforme vídeos feitos pelo MTST, “juízes e promotores se expliquem, sob risco de pairar no ar a possibilidade de fraude e consequente nulidade da sentença proferida contra Lula”.

A prisão “precisa ser uma coisa útil”, diz Drummond. “Por isso a lei estabelece redução de prazo nas penas ou prescrição de crimes para idosos. No caso do Paulo Maluf, por exemplo, qual é a utilidade, a função, de prender alguém com 86 anos, doente? É só um espetáculo, sem nenhuma função social ou educativa.”

Para o criminalista, a Justiça tem se preocupado muitas vezes exatamente “em criar fatos, dar satisfação aos desavisados e fingir que está resolvendo alguma coisa.” Deveria, a contrário, ser o lugar por excelência do não espetáculo, porque tem uma função contramajoritária fundamental, ao não precisar agradar à plateia, totalmente diferente do Executivo e do Legislativo, que servem para representar uma maioria, ou as minorias, destaca Drummond. Mas há no país uma crise de representatividade que, na sua opinião, atinge todos os poderes. Ele defende, nesse sentido, que sejam revistos aspectos da Lei Orgânica da Magistratura, como o fato de os juízes não poderem ser destituídos ou movidos até a aposentadoria compulsória, aos 75 anos; nem contarem com nenhum sistema de “recall” – deputados, senadores, presidentes, vereadores podem não se reeleger, mas os juízes têm seu posto garantido.

Em vários países, diz Drummond, os juízes são eleitos por prazos determinados. Outra diferença é que dificilmente uma suprema corte vai julgar casos individuais, como acontece com frequência no Brasil, mas apenas a constitucionalidade das questões. “Os juízes da suprema corte estão ali para resguardar efetivamente a Constituição.”

Irracionalidade jurídica

A corrente punitivista, de acordo com o criminalista e diretor do IAB, ganhou terreno também em outras partes do mundo, principalmente a partir do Ato Patriótico, decreto assinado pelo então presidente dos EUA, George W. Bush, 45 dias após o atentado de 11 de setembro de 2001, permitindo, entre outras medidas, interceptações telefônicas e de e-mails sem autorização da Justiça, de pessoas estrangeiras ou americanas, e o uso de tortura em interrogatórios. “Mas, nos EUA, a Corte Suprema é mais firme; percebeu que as cadeias ficaram lotadas e começou a fazer um movimento contrário, de distenção.”

Por aqui, fomos na direção inversa. O fenômeno político recrudesceu essa abordagem, diz Drummond. “A questão da violência, da segurança pública, tornou mais fácil dizer que vão resolver o problema aumentando as penas. Mas essa opção não produz resultado; apenas dá uma satisfação para a sociedade e joga o problema para frente. A história mostra que ninguém sai melhor da prisão, só estão piorando o quadro.”

Para o advogado Jorge Folena, todo o aparato jurídico está sendo aplicado de “forma irracional”. Sem um lastro de referência, diz, “cada juiz aplica o Direito à sua maneira”. “Foi o que vimos no julgamento do pedido de habeas corpus para Lula, quando os votos empataram em cinco a cinco (a presidente do STF, ministra Carmen Lucia desempatou pela rejeição), incluindo a ministra Rosa Weber, que votou dizendo que a presunção de inocência até o trânsito em julgado do processo deveria prevalecer, mas que, naquele caso, não prevaleceria. Ou seja, não há racionalidade, não temos um sistema constitucional que possa nos direcionar.”

Onde estão os teóricos do Direito?

Os teóricos do Direito, da chamada academia, deveriam, na opinião de Folena, “vir a público defender a necessidade de termos racionalidade na aplicação das leis, não permitindo que sejam conduzidas pelo realismo jurídico, essa corrente de pensamento que dá todo o poder a uma corte”. Essa abordagem, diz, caminha rapidamente para um Estado arbitrário, uma ditadura do Judiciário.

A judicialização da política, para o advogado, é o grande mal do século 21 e tanto movimentos sociais e partidos políticos têm sua cota de responsabilidade ao terem buscado, reiteiradas vezes, resolver seus problemas nos tribunais, “dando todo o poder da soberania popular a quem não tem representação nenhuma”. Assim, temos atualmente, diz Folena, juízes de primeiro grau contrariando regras e princípios fundamentais – “inclusive o princípio maior, da liberdade”. As críticas de Gilmar Mendes, na sua avaliação, confirmam que, em vez da Constituição, “as decisões estão obedecendo a um sistema de privilégios, não importa se por dinheiro, questões patrimoniais ou políticas.”

Rigor seletivo

Nesse roteiro, acumulam-se os exemplos de uma Justiça seletiva: desde o veto, por uma juíza paranaense, às visitas a Lula na cadeia – que o senador Lindbergh Farias (PT-RJ) anunciou que vai questionar junto ao Conselho Nacional de Justiça – , até a determinação do STJ-SP de enviar para o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) o processo que investiga Geraldo Alckmin, acusado por delatores da Odebrecht de ter recebido R$ 10 milhões em caixa dois nas campanhas eleitorais de 2010 e 2014, quando se elegeu governador do Estado de São Paulo.

Mas talvez os dois momentos mais evidentes de que há algo errado no Judiciário tenham sido o vazamento da conversa entre Dilma e Lula pelo juiz Sergio Moro, que, mesmo tendo sido declarado ilegal pelo ministro do STF Teori Zavaski, morto depois em acidente aéreo, foi repetido à exaustão nas tevês e não gerou qualquer consequência para Moro; e a humilhação pública imposta pelo senador Renan Calheiros ao STF, recusando-se a receber a notificação da liminar do ministro Marco Aurélio Mello que deveria afastá-lo da presidência do Senado (o STF depois votaria contra o afastamento). Além da própria prisão de Lula sem provas consistentes, com base na suposição de que teria ganho da Odebrecht uma reforma em imóvel que não é seu – e que a invasão recente do MTST ao triplex do Guarujá revelou que, pelas condições do apartamento, tudo indica que também não chegou a ser feita.